周晓晨：论受害人自甘冒险现象的侵权法规制 | 前沿
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对于受害人自甘冒险现象在侵权法中应如何规制、是否应将自甘冒险确立为独立抗辩事由，我国学界争议激烈。这一问题既影响当事人利益，也影响侵权法体系，应予厘清。对此，湘潭大学法学院周晓晨讲师在《论受害人自甘冒险现象的侵权法规制》一文中提出，我国对受害人自甘冒险现象的规制应采综合适用模式，该模式的裁判结果更为合理，也更符合我国民法的体系思维传统和司法传统。若民法典侵权责任编三审稿中条文以其现状成为法律条文，解释论上应严格限制该条的适用范围。
一、受害人自甘冒险现象的规制模式
受害人自甘冒险现象的规制有独立抗辩模式和综合适用模式两种。传统英美侵权法将自甘冒险作为独立抗辩事由，在受害人自甘冒险场合，加害人不承担侵权责任。以自甘冒险为独立抗辩事由的制度称为自甘冒险制度，构成要件包括受害人明知有危险、受害人有接受危险的明示或默示的意思、受害人的意思不违反法律强制性规定或公序良俗，只要符合这些条件，加害人就不承担责任。另一模式是，综合适用责任构成制度或过失相抵制度，有时是加害人无过错，有时是加害人过错与受害人所受损害间无因果关系，有时是适用过失相抵制度从而减轻直至免除加害人责任，简称综合适用模式。对此模式而言，自甘冒险只是现象，不是独立制度，不是独立抗辩事由。
二、综合适用模式的裁判结果更妥当
（一）制度要义不在尊重意思自治而在合理分担损害
独立抗辩模式的主张者所提核心理由在于受害人意思自治。首先需明确，主张独立抗辩模式者在讨论受害人意思自治和“处分自己的权利”时，指向的是合同法意义上的意思自治。他们所指应非侵权法中作为民法意思自治原则具体体现的责任自负，因为，若指向责任自负，按相同标准，在讨论侵权法中其他大部分制度时应也论及意思自治，而不应仅在讨论受害人同意和自甘冒险时才论及。
主张自甘冒险现象规制的核心在“尊重意思自治”和“受害人处分自己的权利”，实质是借用合同法思路处理侵权法问题。但借用合同法思路处理侵权法问题并不妥当，因为合同法的思维逻辑与侵权法完全不同。合同法的核心在于，按当事人达成一致的意思来规范当事人之间的利益关系。而侵权法的根本任务在于确定损害分担规则。要确定损害分担规则，当然就应对当事人各自在损害发生之时或之前的行为进行评价。既应对受害人的行为进行评价，也应对加害人的行为进行评价；既应对行为的客观方面进行评价，也应对行为的主观方面进行评价。按合同法思路处理自甘冒险现象，导致只关注双方是否曾形成某种明示或默示的合意，进而简化为只关注受害人是否曾有自甘冒险的意思，却完全不对受害人开始冒险活动以后、损害发生之前各方当事人的行为进行评价。显然，这与侵权法关注行为评价的思想完全相悖。
（二）损害分担结果不宜“全有或全无”
按照独立抗辩模式，损害分担结果只有两种可能，即，若构成自甘冒险，就由受害人承担全部损害；反之，若不构成自甘冒险，就由加害人承担全部损害。在损害分担结果上要么由一方要么由另一方承担全部损害的做法，学者称为“全有或全无”。而按照综合适用模式，损害分担比例有多种可能。具体而言，在加害人无过错的场合，或无因果关系的场合，由受害人承担全部损失；而在加害人责任成立而受害人有过错场合，则适用过失相抵制度因而减轻直至免除加害人责任。
英美法采独立抗辩模式，与英美侵权法早前的“全有或全无”观念密切相关。英美侵权法曾在有关自甘冒险、受害人过错、多个加害人之间责任关系等问题上贯彻“全有或全无”。与之不同，我国侵权法在这些问题上从未采“全有或全无”。且进入20世纪后，英美法又已逐渐抛弃“全有或全无”、逐渐抛弃独立抗辩模式。
（三）损害分担结果应视案件具体情况而定
如前所述，对于自甘冒险案件中的损害分担，应对活动开始以后、损害发生之前当事人的行为进行评价，特别是要对其他人的行为进行评价。因此，损害分担结果应视情况而不同，不能因为不同事件中都存在“受害人自甘冒险”这一共同元素，就一概由受害人承担全部损害。从案件裁判结果来看，我国侵权法应采综合适用模式，不应采独立抗辩模式。
三、综合适用模式更符合我国法律传统
综合适用模式更符合我国民法的体系思维传统。我国的法律传统与英美法完全不同，这首先表现在我国的法典思维：法律规则首先来源于法律条文，法官应适用法律条文且遵循三段论推理，而不是像英美法那样，通过与已有判例的类比来进行裁判。我国民法典编纂的目标是“体例科学、结构严谨、规范合理”。因而，不论是民法典的立法还是解释，都应追求逻辑一贯、层次合理，且不同条文、不同制度之间应分工清楚、配合密切。我国侵权法在一般规则中已形成了较为成熟的体系架构，现有的减责免责事由体系在逻辑上已基本周延。我国侵权法不需要也不应当在这一基本体系架构之上再叠床架屋地将受害人自甘冒险规定为一项新的独立抗辩事由。将自甘冒险案件按照个案情况分别适用责任构成制度或过失相抵制度来处理，更加符合我国民法的体系思维传统。
主张独立抗辩模式者的另一重要理由，是自甘冒险属于“司法实践中经常被援引的非法定抗辩事由”。但整理近年裁判文书可发现，司法实践中极少将之作为独立抗辩事由。第一，很多法院不使用“自甘冒险”等词，而是使用“过于自信的过失”或“受害人明知……仍然……存在过错”等描述受害人的行为。第二，法院在裁判文书中使用“自甘冒险”之类语词时，绝大多数都是用于描述“受害人明知或者应知危险却仍冒险”这一现象，而不是以之作为独立抗辩事由。第三，仅极少数判决书将自甘冒险作为独立抗辩事由。即便个别判决书在表述上似是将其作为独立抗辩事由，在判决书中仍可窥见法院对构成要件的考察，且这类判决极为罕见。
四、从解释论角度限缩民法典第1176条适用范围
三审稿及合并审议稿（第1176条）将适用范围限至“自愿参加具有一定风险的文体活动”，且限于受害人与其他参加者之间的关系，一方面避免了与特殊侵权规则的大范围竞合，另一方面意味着对于前述参加者间以外的其他案件坚持了综合适用模式。
若第1176条保持现状而成为法律条文，则在解释论上应严格限制其适用范围。其一，仅适用于“具有一定风险的文体活动”。“一定风险”仅指超出日常的特殊风险。“一定风险的文体活动”应限于体育比赛及其他与之相似的文化体育活动。首先，须为文化体育活动。其次，活动须存在多个参加者。唯有如此，才有该条中“其他参加者”的问题。再次，各参加者间须有身体对抗或协同。唯有如此，活动才会有超出日常的特殊风险。其二，“参加”仅限于直接投身活动之中、在活动中担当某种角色。故在场外作为观众不构成“参加”。其三，“其他参加者”限于同一活动。理由是，参加者仅应自担活动本身所固有的内在风险。故，在操场跑道上跑步时被踢球者撞伤，不应适用该条，踢球者若有一般过失则仍应担责。
其四，“因其他参加者的行为受到损害”仅限于其他参加者的行为构成活动内在风险源的情形，即所受损害须与活动的内在风险之间有因果关系。在足球运动中因其他队员正常抢球断球而受害即属其例。但参加户外登山活动时被其他参加者绊倒不属于登山活动的内在风险，故不适用该条而应适用一般过错责任，即其他参加者有一般过失时仍应担责。其五，但书不必然意味着其他参加者承担全部责任。一方面，其他参加者对损害发生有重大过失的，受害人自甘冒险仍可适用过失相抵规则，进而可能减轻加害人责任。另一方面，在拳击等体育活动中，其他参加者遵守比赛规则的行为虽构成故意，但不适用该条，而应适用有关受害人同意的规则。
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